Depoimentos na investigação criminal defensiva

A colheita de depoimentos é uma das principais possibilidades na investigação criminal defensiva, porque permite a antecipação de um testemunho que, se favorável, poderá ser levado aos autos oficiais, por declaração escrita ou audiovisual, bem como repetida, arrolando a testemunha para que seja ouvida no processo.

De certa forma, o Ministério Público já faz isso na investigação direta (PIC) ao ouvir testemunhas sem a presença do Advogado do réu, tendo, ainda, a liberdade para inquirir sem o controle realizado pelo Magistrado, que poderia indeferir, por exemplo, perguntas que induzam a resposta (art. 212 do CPP).

Para a defesa, a vantagem de tomar depoimentos consiste em obter declarações de testemunhas sem a participação da outra parte (Ministério Público ou querelante), que poderia, por suas perguntas, gerar contradições ou enfraquecer a versão apresentada.

Inquirindo a testemunha na investigação criminal defensiva, o Advogado terá a vantagem estratégica de que a inquirição não tenha perguntas do Delegado, Ministério Público, querelante, assistente da acusação ou Juiz. Seriam formuladas apenas as perguntas escolhidas previamente pelo Advogado, que teria o domínio da situação.

Outra vantagem seria a discricionariedade de juntar ou não aos autos oficiais o termo de declaração ou sua respectiva gravação audiovisual. Sendo desfavorável ao investigado/réu e considerando que não se pode exigir a autoincriminação, o depoimento poderia permanecer apenas nos autos da investigação defensiva, não sendo juntado aos autos oficiais. Por outro lado, quando uma testemunha é arrolada e inquirida em um inquérito ou processo, suas palavras não podem ser extraídas dos autos se forem desfavoráveis à parte que a arrolou.

Feitas as considerações sobre as vantagens da oitiva de uma testemunha na investigação defensiva, questionamos: como isso deve ser feito na prática?

O primeiro passo consiste em perguntar ao cliente se há pessoas que saibam sobre o fato e que podem colaborar para o fortalecimento da sua versão. Identificando as testemunhas e sabendo o que, em tese, elas podem declarar, deve-se pesquisar o respectivo endereço. Em alguns casos, o cliente saberá o endereço. Em outros, o Advogado precisará diligenciar em busca dessa informação.

Em seguida, deve-se elaborar um convite à testemunha para que compareça ao escritório com a finalidade de prestar declarações sobre o fato. Nada impede que o convite seja feito por telefone, e-mail ou aplicativo de mensagens, mas, para garantir a formalidade do ato, recomenda-se que seja por escrito, com aviso de recebimento.

Nessa linha, Bulhões (2019, p. 120) afirma:

Nessa toada, é possível que o advogado chame, formalmente, testemunhas, sejam elas amigáveis, neutras ou hostis. As ‘amigáveis’ poderão facilmente comparecer espontaneamente, enquanto talvez as ‘neutras’ reajam positivamente a uma notificação extrajudicial privada, e às ‘hostis’ muito provavelmente reste a alternativa da notificação cartorária (pública). Todas deverão ser igualmente documentadas.

Se a testemunha não comparecer, não há consequências. Não será possível sua condução coercitiva ou a aplicação de multa, tampouco a responsabilização por crime de desobediência (hipótese prevista em algumas intimações judiciais). A única possibilidade será entrar em contato novamente, questionando se há alguma dúvida sobre o ato ou se prefere agendar para uma nova data. Obviamente, também restará a alternativa de ouvi-la diretamente nos autos oficiais (inquérito ou processo).

Comparecendo a testemunha, recomenda-se que tudo seja gravado por meio audiovisual, incluindo a qualificação. Não será tomado o compromisso de dizer a verdade, considerando que não há crime de falso testemunho se a mentira ou omissão ocorrer em um depoimento na investigação defensiva. Por outro lado, recomenda-se que se pergunte à testemunha se ela está comparecendo voluntariamente, a fim de que sua resposta fique gravada na mídia.

Inicialmente, deve-se fazer a qualificação da testemunha. Recomenda-se a utilização do art. 203 do CPP como parâmetro, com exceção da parte inicial, que trata do compromisso de dizer a verdade:

Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

Assim, as perguntas sobre a qualificação podem dizer respeito aos seguintes dados:

nome;
idade;
residência;
profissão;
lugar onde exerce sua atividade;
se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer uma delas.

Em seguida, na parte específica sobre o fato, o Advogado deve explicar rapidamente do que se trata o procedimento e qual é o fato investigado, perguntando, logo depois, sobre o que a testemunha sabe.

Após o relato inicial da testemunha, o Advogado deve fazer as perguntas pertinentes, indagando, quando for o caso, como a testemunha tem ciência das informações prestadas, com base em quais elementos ela faz tais afirmações e de que forma pode ser confirmada sua credibilidade. Não se pode desconsiderar essa parte, haja vista que os motivos da ciência da testemunha podem justificar novas diligências na investigação defensiva. Cita-se, v. g., o caso em que uma testemunha diz que soube de determinadas informações por meio de outra pessoa, hipótese em que o Advogado poderá convidar esse terceiro para prestar declarações.

Por fim, como encerramento, deve perguntar à testemunha se há algo mais que ela queira falar ou que considere relevante sobre o fato.

Após o encerramento da gravação, o Advogado deverá pedir à testemunha que assine um termo de declarações que contenha as informações sobre o depoimento, especificamente que, no dia e horário mencionados, a testemunha compareceu voluntariamente para declarar o que consta na mídia.

Vejamos um exemplo:

FULANO, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), RG n. ____, CPF n. ____, residente e domiciliado ____, declara que compareceu na data de hoje ao escritório ____, com sede na rua ____, VOLUNTARIAMENTE, para prestar informações relacionadas ao processo ____, nos autos da investigação criminal defensiva n. ____.

Futuramente, no momento oportuno, o Advogado precisará avaliar se as declarações são favoráveis ao cliente, hipótese em que poderá juntar uma cópia aos autos oficiais (inquérito ou processo). Sendo desfavoráveis as palavras da testemunha, poderá deixar o depoimento apenas na investigação defensiva, não o levando para o inquérito ou processo.

Para atribuir mais valor ao depoimento, o Advogado poderá, além de juntar a cópia nos autos oficiais, arrolar a testemunha para que seja inquirida na audiência de instrução, perante o Juiz, submetendo-a ao contraditório, porque também será perguntada pela outra parte.

Vale lembrar que, na prática, muitos Advogados e Defensores Públicos já utilizam declarações de testemunhas abonatórias, obtidas unilateralmente. Com a utilização do sobredito procedimento, as declarações deixariam de se limitar a aspectos sobre a conduta social e a personalidade (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, presentes na primeira fase da dosimetria da pena) para abranger também questões sobre o fato, como autoria, materialidade e excludentes de ilicitude.

Referência:

BULHÕES, Gabriel. Manual prático de investigação defensiva: um novo paradigma na advocacia criminal brasileira. Florianópolis, SC: EMAIS, 2019.