Investigação criminal defensiva: comunicação à OAB
Em razão da falta de regulamentação legislativa e considerando a insuficiência do Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da OAB – que apenas autoriza a investigação e regulamenta a responsabilidade do Advogado -, precisamos ter cuidado na condução da investigação criminal defensiva, sobretudo porque, como sabemos, a Advocacia Criminal é diariamente criminalizada.
Nos noticiários, já observamos casos em que Advogados foram presos por instruírem o cliente a não fechar a colaboração premiada. Há casos em que o Advogado, mesmo exercendo a função dentro dos limites legais, foi investigado por supostamente integrar organização criminosa. Portanto, exige-se uma atuação cuidadosa.
No âmbito da investigação criminal defensiva, o Advogado exerce uma postura ativa, pouco usual, na busca de provas que favoreçam o seu cliente. Como ainda não é uma prática muito comum, devemos estar preparados para eventuais represálias pelas autoridades que atuam na persecução penal.
Alguns atos da investigação defensiva, como a inquirição de uma testemunha, podem ser vistos como uma forma de ameaçar/coagir as pessoas envolvidas ou criar obstáculos para a investigação oficial. Se esses atos forem desenvolvidos de modo informal, sem meios de comprovar que se trata de um procedimento que poderá ser levado para os autos oficiais, o Advogado correrá graves riscos.
Para evitar/reduzir os riscos, não basta criar uma pasta no escritório, com capa e autuação. Deve-se demonstrar, por meios formais, que houve a instauração da investigação defensiva e que todas as diligências realizadas no seu bojo têm o escopo de subsidiar o inquérito policial ou processo.
Para tanto, após definir qual será o foco da investigação defensiva, recomenda-se a comunicação de sua instauração à OAB, inclusive juntando cópia do protocolo e de eventual resposta da instituição nos autos da investigação.
Nesse caso, o Advogado terá a possibilidade de, após ser intimado por alguma autoridade, apresentar as cópias dos documentos que comprovam a comunicação à OAB sobre a instauração da investigação defensiva.
É possível que, após o Advogado convidar determinada pessoa para prestar um depoimento, ela procure a Polícia ou o Ministério Público, acreditando que se trata de uma tentativa de intimidação.
Caso o Advogado precise se manifestar para a OAB, o Ministério Público ou a Polícia, poderá informar que o convite à testemunha teve a finalidade de tomar seu depoimento, conforme permite o Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da OAB, nos autos da investigação defensiva n. ____, do ano ____, que teve a instauração devidamente comunicada à OAB.
Em que pese não exista previsão da obrigatoriedade de comunicação à OAB, esse ato poderá gerar mais segurança para o Advogado, que conduzirá um procedimento formal.
Não há previsão sobre qual deve ser o endereçamento, ou seja, se seria para a Subseção ou a Seccional da OAB, tampouco se deveria ser encaminhada ao presidente ou a outro membro da diretoria.
Acreditamos que, salvo disposição em sentido contrário, a comunicação deve ser feita à Seccional da OAB, que é quem se manifesta sobre aspectos burocráticos (constituição de sociedades, alterações contratuais etc.) e onde está inserido o Tribunal de Ética e Disciplina (TED), que avaliará eventuais excessos ou infrações disciplinares.
De qualquer forma, para evitar erros, recomenda-se o contato prévio com a OAB, indagando para quem encaminhar a referida comunicação, que, como é sabido, não demandará atos posteriores da instituição, mas apenas a confirmação da cientificação do seu teor. Esperamos que, futuramente, com a adesão da investigação defensiva na prática forense, seja feita uma regulamentação nacional específica sobre a comunicação.
Como já referido, após a comunicação, guarde a cópia com o protocolo, bem como eventual despacho do responsável da OAB dando ciência sobre a instauração. Se preferir, junte aos autos da investigação defensiva. Trata-se de uma garantia contra eventuais alegações – principalmente pelas autoridades – de que o Advogado entrou em contato com as testemunhas de forma indevida e/ou criminosa.
Sobre o teor da comunicação à OAB, vejamos um exemplo simplificado:
Ilustríssimo senhor Presidente da Seccional da OAB do Estado do ____
NOME, Advogado inscrito na OAB sob o n. ____, com endereço profissional na Rua ____, na cidade de ____, vem, à presença de Vossa Senhoria, comunicar que instaurou investigação criminal defensiva sob o n. ____/____, para fundamentar sua atuação em prol de NOME, no processo n. ____, que tramita na ____ª Vara Criminal da Comarca de ____.
Assim, comunica à OAB para a devida formalização da tramitação da investigação defensiva, conforme permite o Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da OAB, que regulamenta essa forma de atuação, valendo o presente como garantia de que, de fato, tramita um procedimento instaurado por este Advogado, com o desiderato de realizar todas as diligências necessárias ao exercício da ampla defesa, dentro dos limites éticos e legais, incluindo a tomada de declarações de testemunhas e a realização de perícias.
Trata-se de um exemplo simples, sem fundamentação exaustiva, considerando que inexiste regulamentação sobre a forma e o teor dessa comunicação. Se preferir, o Advogado poderá acrescentar outras informações que entender importantes e anexar a cópia da procuração assinada pelo seu cliente.
Conquanto a comunicação não seja obrigatória – por falta de previsão -, a medida é recomendável para formalizar a investigação, atribuir um caráter de seriedade e resguardar o Advogado durante sua atuação. Preencher determinadas formalidades pode ser crucial para evitar preocupações desnecessárias.
Sempre que possível, converse com outros membros da OAB que já tenham instaurado/conduzido investigação criminal defensiva ou que participem de grupos de debates sobre o tema para que você conheça as formalidades que estão cumprindo. Da mesma forma que os inquéritos policiais são conduzidos de formas distintas em locais diferentes, é possível que, por falta de uma regulamentação exaustiva, cada Estado tenha certas peculiaridades quanto à investigação criminal defensiva. Pode ser, por exemplo, que se adote como prática a comunicação à OAB sobre a conclusão da referida investigação.