O mandado de segurança encontra-se previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, tratando-se de importante remédio constitucional cabível contra ilegalidade ou abuso de poder. Conforme o texto constitucional, objetiva proteger direito líquido e certo.
No âmbito criminal, é utilizado para várias finalidades. Pode ser impetrado para que o advogado tenha acesso aos autos de investigação criminal, por exemplo. Também é cabível em caso de negativa, por parte do órgão investigador, de realização de diligências requeridas pelo investigado, e, segundo entendimento do STF (HC 105.167), a vítima pode impetrar esse remédio constitucional contra a decisão que arquiva, a pedido do Ministério Público, o inquérito policial.
Contudo, há grande debate sobre a legitimidade do Ministério Público para impetrar mandado de segurança nos processos criminais, especialmente quando o seu fim é prejudicial ao investigado ou réu. Haveria direito líquido e certo da acusação?
O STF já aceitou a legitimidade do Ministério Público para impetrar mandado de segurança com o objetivo de dar efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto contra a concessão de liberdade provisória, “in verbis”:
[…] MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LEGITIMIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE PRONÚNCIA. NEGATIVA DE DIREITO A RECURSO EM LIBERDADE. PREJUDICIALIDADE DO WRIT. AGRAVO DESPROVIDO.
[…]
3.“Reveste-se de legitimidade a decisão do Tribunal que, deferindo mandado de segurança impetrado por promotor de justiça, outorga efeito suspensivo a recurso em sentido estrito deduzido pelo ministério público contra ato judicial concessivo de liberdade provisoria” (HC 70392, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/1993, DJ 01-10-1993).
[…]
(HC 108187 AgR, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011)
Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o mandado de segurança não pode ser utilizado para atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão que concede liberdade provisória, porquanto inexiste direito líquido e certo (RMS 16.364).
No que concerne aos dois precedentes citados, insta destacar que o art. 581, V, do Código de Processo Penal, prevê o cabimento do recurso em sentido estrito contra a decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante.
Ocorre que não há efeito suspensivo no recurso em sentido estrito, de modo que, concedida a liberdade provisória ou a revogação da prisão preventiva, o acusado seria posto em liberdade, independentemente da sorte do recurso.
Essa liberdade ocorre, normalmente, no mesmo dia ou em prazo não muito amplo. Assim, se fosse cabível o mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a esse recurso, o acusado, agora solto, seria novamente preso para aguardar o julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público, apesar da decisão que revogou ou relaxou sua prisão.
De qualquer sorte, além do problema da insegurança jurídica que haveria – estava preso, depois solto e, por fim, o mandado de segurança atribuiu efeito suspensivo ao recurso, fazendo com que novamente seja preso -, considero que não há direito líquido e certo, do Ministério Público ou da sociedade, a que alguém responda ao processo criminal preso cautelarmente. O devido processo legal prepondera em relação a qualquer pretensão de direito líquido e certo do órgão acusador.