O tráfico “privilegiado” – que na verdade é uma causa de diminuição de pena – está previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas):
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: […]
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Em suma, para receber a aplicação dessa causa de diminuição de pena, o réu precisa: a) ser primário; b) ter bons antecedentes; e c) não pode se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.
No caso do último requisito, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em julgamento recente, entendeu que a causa de diminuição não poderá ser aplicada, ainda que os delitos anteriores tenham sido cometidos enquanto adolescente:
[…] Minorante do tráfico privilegiado. Inviável o reconhecimento da privilegiadora em questão, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porque embora o réu não ostente maus antecedentes, responde a outro processo criminal, além de haver confirmado, em audiência, o envolvimento em crimes patrimoniais quando menor de idade, não preenchendo o requisito de não se dedicar a atividades criminosas. […] (TJ/RS, Segunda Câmara Criminal, Apelação Crime Nº 70076379759, Rel. Victor Luiz Barcellos Lima, julgado em 22/02/2018)
Considero ser incorreto o entendimento supra, pois utiliza como maus antecedentes os atos infracionais, isto é, as infrações penais praticadas enquanto inimputável pela idade. Dessa forma, esse entendimento considera um histórico de vida do agente para negar a causa de diminuição de pena.
Pode-se dizer que este tipo penal é voltado aos “traficantes” eventuais (traficante de “primeira viagem”). Por haver uma menor reprovabilidade em sua conduta, há um abrandamento de sua pena, que terá incidência na terceira fase da dosimetria.
Quanto à quantidade de drogas apreendida com o réu, há divergência sobre o assunto. Parte da jurisprudência entende que a quantidade de droga influencia na aplicação da causa de diminuição, enquanto o outro entendimento defende que, desde que cumpridos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, é cabível o reconhecimento do tráfico “privilegiado”. De acordo com o segundo entendimento, a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
[…] O recorrente é primário, não responde a qualquer outro processo e inexiste demonstração de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização com o mesmo fim, não sendo a quantidade e a qualidade da droga circunstâncias capazes de afastar o reconhecimento da forma privilegiada. Apelo improvido. (TJ/RS, Primeira Câmara Criminal, Apelação Crime Nº 70075593038, Rel. Manuel José Martinez Lucas, julgado em 21/02/2018)
Destaca-se que, com o reconhecimento da causa de diminuição de pena, também restará afastada a hediondez do tráfico de drogas (leia aqui), tendo em vista o cancelamento da súmula nº 512 do STJ e que já há precedente do STF nesse sentido, qual seja:
[…] 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. […] (STF, Tribunal Pleno, HC 118533, Rel. Min. Carmen Lúcia, julgado em 23/06/2016)
Para o réu, é vantajoso ter aplicada essa causa de diminuição de pena, uma vez que poderá inclusive ter a sanção substituída por pena restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal).
Além disso, também será aplicado, para fins de progressão de regime, o requisito objetivo de 1/6 da pena, e não 2/5 ou 3/5, como ocorre nos crimes hediondos e equiparados.