Dispõe o art. 36 da Lei de Execução Penal:
Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.
Dessa forma, é incorreto dizer que o apenado que cumpre pena no regime fechado somente pode trabalhar dentro do estabelecimento prisional. O art. 36 da LEP permite que esse preso execute o trabalho externo, ainda que com limitações.
Ademais, os requisitos para a concessão de trabalho externo são aqueles presentes no art. 37 da LEP, isto é, aptidão, disciplina, responsabilidade e cumprimento mínimo de 1/6 da pena.
A súmula 40 do Superior Tribunal de Justiça afirma que “para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.”
Assim, devemos considerar que, para a aferição do cumprimento de 1/6 da pena, é possível utilizar o período em que o apenado permaneceu no regime fechado.
Além disso, o cumprimento de 1/6 da pena, para fins de trabalho externo, não se aplica aos condenados que se encontrarem em regime semiaberto. Nesse sentido, o STJ já decidiu que é admissível a concessão de trabalho externo a condenado em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena ou de qualquer outro lapso temporal (HC 92.320/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 11/03/2008, DJe 07/04/2008).
O trabalho externo será revogado quando o preso vier a praticar fato definido como crime, cometer falta grave ou tiver comportamento contrário aos requisitos do art. 37 (art. 37, parágrafo único, da LEP).
Como é sabido, o trabalho é uma importante medida para a ressocialização do condenado. No entanto, para que seja concedida a autorização para o trabalho externo, o apenado deve passar por uma prévia avaliação, para que sejam analisados os requisitos do art. 37 da LEP.
Infelizmente, muitas vezes o trabalho externo – direito do apenado – é negado pela falta de agentes disponíveis para a vigilância dos apenados. Noutras palavras, os apenados que obtêm algum direito que permita a permanência em meio externo – saída temporária ou trabalho externo, por exemplo – são fiscalizados por agentes penitenciários que se dirigem aos endereços fornecidos com o desiderato de constatar se os presos estão cumprindo as condições do respectivo direito. Ocorre que nem sempre há agentes suficientes para essa fiscalização. De qualquer forma, um direito não pode ser negado com base na omissão estatal.
Ainda, o trabalho externo, mediante cumprimento dos requisitos presentes na LEP, deve ser autorizado inclusive para os condenados por crime hediondo, haja vista que a gravidade do crime não é um obstáculo legal a esse direito.
Nesse sentido, cita-se uma interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça:
[…] E tal ausência de incompatibilidade há de persistir, sendo afirmada ainda quando se trate de condenado por crime hediondo ou delito equiparado, eis que a Lei nº 8.072/90, no particular do regime de pena, apenas faz obrigatório que a reprimenda prisional seja cumprida integralmente em regime fechado, o que, como é sabido, não impede o livramento condicional e, tampouco, o trabalho externo. 3. Faz-se imprescindível, para fins de concessão de trabalho externo a sentenciado em regime fechado, o preenchimento das cautelas legais contra a fuga e em favor da disciplina, exigências estas que não podem ser dispensadas pelo magistrado. […] (STJ, Sexta Turma, HC 45.392/DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 09/03/2006)