A prisão preventiva é a privação da liberdade do réu antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
O grande problema relativo à prisão preventiva é que, em muitos casos, essa cautelar se estende por muito mais tempo do que deveria, haja vista que a nossa legislação não estipula um prazo para sua duração. Sabe-se que, ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva não prevê um marco final.
A demora normalmente ocorre em razão do número de réus, da complexidade do fato ou como decorrência da morosidade “natural” da Justiça brasileira.
Nesse sentido, não é raro ver muitos réus cumprindo a pena integralmente como presos provisórios. Trata-se de uma possibilidade real, haja vista a indevida banalização da prisão preventiva (leia aqui).
Por mais que seja possível a detração da pena (leia aqui), em alguns casos, a situação é irremediável, como na situação em que a prisão cautelar ultrapassa o tempo da pena fixada na sentença. Esse tipo de situação pode ocorrer mais frequentemente em casos de furtos e outros delitos que não tenham a pena tão alta (mas que admitam a prisão preventiva).
Portanto, deve haver um cuidado – especialmente por parte do Advogado Criminalista – para que a prisão cautelar de seu cliente não ultrapasse a pena em abstrato cominada ao delito pelo qual o acusado está respondendo. Aliás, deve-se ir além: o tempo da prisão cautelar deve ser razoável e não pode ultrapassar o tempo da provável pena.
Noutras palavras, é ilegal e incabível manter o réu preso, de forma provisória e indefinida (em regime fechado e em estabelecimentos que não condizem com sua situação atual de presumidamente inocente), por mais tempo que a condenação que será fixada na sentença.
Da mesma forma, é importante estar atento para o fato de que o acusado não deve aguardar o julgamento de sua apelação cumprindo a prisão preventiva em regime mais severo do que aquele imposto na sentença.
Assim, se alguém é condenado a cumprir a pena em regime aberto, não é possível que aguarde o julgamento dos recursos em prisão preventiva com as regras do regime fechado (o que normalmente ocorre) ou semiaberto.
Em ambos os casos – cumprir a pena de forma antecipada por meio da prisão preventiva ou impor regime mais gravoso do que aquele fixado na sentença – há flagrante ilegalidade e ofensa ao princípio da razoabilidade.
O cumprimento da prisão preventiva em regime mais gravoso do que o imposto na sentença é muito mais comum do que a hipótese de permanecer em prisão preventiva por tempo superior ao fixado na decisão. Entretanto, a segunda situação não é impossível de ocorrer.
Cita-se, por exemplo, uma decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que julgou um caso no qual os acusados permaneceram presos cautelarmente por tempo superior ao da pena.
[…] Pacientes estrangeiros presos em flagrante desde 16/07/2001. Sentença condenatória à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto. 2. Trânsito em julgado para a acusação. Apelação da defesa pendente de julgamento. 3. Cumprimento integral da reprimenda em 16/07/2002. Permanência na prisão em tempo superior à condenação. Constrangimento ilegal. Art. 673, CPP. 4. Soltura determinada. 5. Ordem concedida. (TRF1, Quarta Turma, HC 2002.01.00.013865-6, Des. Fed. Carlos Olavo, julgado em 03/09/2002)
Nesse caso, a soltura deve ser imediata, com o simples reconhecimento da detração, isto é, a consideração do tempo de prisão cautelar como tempo de pena efetivamente cumprida.