Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no RHC 77.014, sob a relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, decidiu que a gravação de audiência de custódia não exime o Juiz de fundamentar a prisão por escrito.
Em outras palavras, na audiência de custódia, não basta que o Juiz decida de forma oral, ainda que a audiência seja gravada em meio audiovisual. É imperativo que a decisão que determina a prisão preventiva seja por escrito.
Segundo o Ministro Rogerio Schietti Cruz, é uma exigência constitucional que todas as decisões judiciais devam ser fundamentadas por escrito.
Ademais, conforme o art. 8º, §3º, da Resolução nº 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça (leia aqui), que disciplina a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas, a ata da audiência conterá, apenas e resumidamente, a deliberação fundamentada do Magistrado quanto à legalidade e manutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão e as providências tomadas, em caso de constatação de indícios de tortura e maus tratos.
Portanto, a ata da audiência deve especificar a decisão do Juiz sobre a prisão. Aliás, a cópia da ata será entregue à pessoa presa em flagrante delito, ao Defensor e ao Ministério Público, nos termos do art. 8º, 4º, da Resolução nº 213/2015 do CNJ.
De qualquer forma, também é relevante lembrar que o art. 5º, LVI, da Constituição Federal dispõe: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
Portanto, a decisão do STJ deveria ser considerada desnecessária (e não estou dizendo que leis claras não precisam ser interpretadas). Considerando que a Constituição Federal destaca que a prisão depende de “ordem escrita e fundamentada”, não deveria haver entendimento em sentido contrário. Ordem escrita não é ordem gravada em sistema audiovisual ou ordem oral.
Infelizmente, no Brasil, o óbvio também precisa ser dito. É estranho como aquilo que está previsto e especificado na Constituição não basta por si só, porque há a necessidade de que um tribunal superior determine o cumprimento de uma norma expressa. Como é possível que a expressão “ordem escrita” seja interpretada como “ordem oral” ou “ordem NÃO escrita?
Quando surgem os debates sobre uma nova Constituição Federal, devemos ter cuidado, especialmente diante de casos como esse. Por que precisamos de uma nova Constituição? Ainda não conseguimos cumprir aquilo que é nítido na nossa Constituição de quase 30 anos.
Em suma, a defesa penal deve estar atenta à forma de prolação da decisão que decreta a prisão preventiva, isto é, se houve decisão escrita ou apenas a gravação audiovisual de ordem oral prolatada pelo Juiz, cabendo, neste caso, a impetração de “habeas corpus”, com fundamento no art. 5º, LVI, da Constituição Federal. No processo penal, a forma é uma garantia contra o exercício abusivo do poder.